La ley al voleo

César López Meyer

En una columna de opinión del 5-1-17, “El uso al voleo de la asociación ilícita”, suscripta por Maximiliano Rusconi, cuya nota al pie aclara que el autor es Profesor titular de Derecho Penal (UBA), Letrado defensor de Lázaro Báez, se consignan algunos conceptos jurídicos con los que discrepo que, a mi entender, en realidad parecen querer revolear la ley a las tribunas, fuera del campo legal en el que debiera “rodar”  bajo el control de los jueces.

Como no soy profesor, sino un juez jubilado, me ceñiré al Tratado de Fontán Balestra, una vieja obra que tengo a mano y que en los aspectos substanciales es muy clara y conserva actualidad, aclarando que, como mantengo estado judicial, sólo habré de referirme a conceptos legales sin aludir en particular a ninguna investigación en curso, pues será la Justicia la que en definitiva establezca si existen o no responsabilidades penales y cómo se interpreta el derecho aplicable en esos casos concretos.

Estoy de acuerdo con la primera afirmación de dicho autor: “A la justicia penal siempre le ha costado llevarse bien con la encomienda cultural de descubrir la verdad… nunca ha tenido las herramientas…”. Y agregaría que cada vez es peor, pues los sistemas procesales más modernos tienden a sustituir la verdad real que debería buscarse siempre que fuera posible, aunque sea relativa por la falibilidad humana, por una mera verdad formal (por ej. cercenando en demasía las facultades de los jueces penales en aras de preservar la imparcialidad, todo lo contrario de lo que se pregona en el fuero civil).

Pero vamos a los puntos sobresalientes de mi disenso. En primer lugar habría que destacar que rara vez podrá atribuirse el delito en cuestión antes de que la asociación ilícita se exteriorice a través del accionar de sus integrantes, salvo que de alguna manera trascendieran planes delictivos que suelen mantenerse en reserva. Por lo general, recién al investigar los delitos que cometieron, se podrá advertir con más facilidad que existió la actividad de una banda, conclusión que muchas veces no demandará grandes esfuerzos adicionales a los que se hagan para probar los delitos cometidos por la banda.

La asociación ilícita es un delito permanente de peligro abstracto, que se consuma con el solo hecho de formar parte de la asociación, con independencia de los delitos posteriores que cometa el autor como integrante de tal banda, los cuales generan responsabilidad individual. Vale decir, con esta figura no se prevé sancionar todos y cada uno de los delitos que el grupo se propone cometer (que mal podrían penarse si no se han ejecutado).

La tranquilidad pública ya aparece afectada por la existencia de este tipo de agrupaciones, cuyos integrantes son socios para cometer delitos indeterminados, sin que la figura exija que se trate de determinado tipo de delitos, por lo que, contrariamente a lo que sostiene el autor, es legítimo reprimir la organización en sí misma. Según Nuñez, uno de los motivos de la incriminación es que “también en el delito la unión hace la fuerza”. Claro que esa banda requiere cierta permanencia o aglutinamiento en su convergencia, pero no es necesario acuerdo expreso, ni trato personal o directo, ni reuniones, y los socios pueden inclusive no conocerse personalmente.

Me parece francamente insólita la hipótesis de que no afectaría la tranquilidad pública que una asociación ilícita de funcionarios gubernamentales se proponga sustraer en provecho propio millonarios montos de los dineros públicos que deben administrar (léase malversación, peculado, cohecho, incumplimiento de deberes, etc.). Puede ser que a muchos ciudadanos les importe un bledo qué hacen los gobernantes con los bienes que administran, o que los justifiquen con aquello de “roban pero hacen”, pero quiero suponer que a la mayoría le genera razonable alarma semejante posibilidad, que los mantiene en zozobra mientras no se aclare si es cierto o no que los gobernantes elegidos conformaron, entre algunos de ellos y/o con terceros, una asociación ilícita que operaría detrás del telón de las instituciones formales.

Todas las figuras tipificadas en la ley penal tratan de evitar que se lleven a cabo las conductas que se describen. La figura básica del art. 210 CP reprime con una pena muy severa la mera participación en asociaciones ilícitas de 3 personas o más para cometer delitos indeterminados, que se incrementa para los jefes, y el art. 210 bis contempla circunstancias agravantes. No hay ningún adelantamiento de punibilidad, porque para ser punible hay que formar parte de la asociación, y nada dice la ley de que las penas de los delitos que acuerden cometer tengan que ser mayores a la de estas figuras de asociación. Todos esos delitos que cometan concurrirán materialmente, vale decir no excluyen ni desplazan la asociación que es autónoma; son hechos que se suman al que se comete por formar parte de la agrupación espuria.

Ningún gobierno democrático puede ser “en sí mismo” una organización ilícita, pero todos y cada uno de sus integrantes podrían eventualmente conformar una banda con el propósito de cometer delitos aprovechando la estructura del Estado. En la historia del mundo deben encontrarse muchos ejemplos, aunque es muy difícil que se los sancione mientras detentan el poder. En este marco, me parece una perogrullada de tribuna, no de tribunales, decir “nada se resuelve creando delitos de la nada ni buscando el tipo penal que permita el procesamiento con efectiva privación de la libertad para luego acomodar los hechos a la figura”.

Claro que en derecho es natural el disenso y los juristas son expertos en buscar pelos en la leche, por lo que en ciertos aspectos caben diferentes opiniones. Pero me parecen aventuradas las generalizaciones sobre el uso al voleo de la figura de la asociación ilícita, subrayando que en “Stancanelli” se señaló que la criminalidad de este tipo de conducta reside esencialmente en la repercusión que tiene en el “espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública” y no en la lesión efectiva de cosas o personas, lo que resulta incompatible con la idea de que los “perjuicios notables” provocados por los delitos de resultado cometidos por la banda, pudiera desplazar al delito de peligro ya consumado cuando se formó parte de la asociación ilícita, antes de que se consumara el primer delito de resultado con perjuicios notables.

Si los investigadores se equivocan al encuadrar los hechos en esta figura, es normal en la actividad de los tribunales que sus decisiones puedan ser controladas en instancias recursivas y discutidas en un juicio si se formula acusación. Lo que no me parece normal es que existiendo graves denuncias contra los funcionarios públicos que administran los bienes del Pueblo, que podrán ser probadas o no en el proceso penal, se minimice la afectación de la tranquilidad pública ante la posibilidad sería de que algunos de los gobernantes administradores tuvieran un acuerdo propio de una banda de delincuentes para sustraer sumas millonarias. Eso sería volear la ley a las tribunas.

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