El delito de desaparición forzada de personas

Aleardo Laría.

En Argentina todo se politiza, incluso las decisiones que adoptan los jueces. El juez federal de Chubut ha aceptado caratular la causa por la desaparición de Santiago Maldonado como un delito de “desaparición forzada de personas”. El reconocido jurista y abogado Ricardo Gil Lavedra, en declaraciones al diario La Nación, considera que no están presentes, en el caso de Santiago Maldonado, todos los elementos que deberían darse para que se configurara este delito.

Según Gil Lavedra, para que se configure el delito de desaparición forzada se requiere el concurso de dos elementos: 1) “que alguna fuerza del Estado o con la querencia del Estado detenga, secuestre, aprehenda a un particular” y 2) “por el otro, que esta circunstancia se niegue por el Estado y que entonces se impida el funcionamiento regular de la Justicia. Es decir, esta persona no puede ser hallada porque el propio Estado oculta su existencia”. Añade que “para que exista desaparición forzada el Estado tiene que ocultar la existencia del hecho e impedir la investigación y el juzgamiento de los responsables”, circunstancia que, en su opinión, no está presente en el caso de Santiago Maldonado.

Sin embargo, un análisis jurídico del tema, permite considerar que la decisión del juez federal de caratular la causa como un delito de desaparición forzada de personas es estrictamente correcta. Esto no significa –como creen algunos- que el Gobierno esté directamente involucrado en la desaparición de Santiago Maldonado sino que en términos técnico-jurídicos estamos ante un delito de desaparición forzada en la medida que organismos del Estado aparecen comprometidos. 

Si lleváramos la tesis de Gil Lavedra a un plano de mayor generalidad, resultaría que en un Estado de derecho, cuando las autoridades democráticas buscan a una persona desaparecida en el marco de una intervención de personal de seguridad, nunca podría configurarse una situación de “desaparición forzada”. Sin embargo, justamente en Argentina se dictó la Ley 26.679 para contemplar el supuesto de una “desaparición forzada individual de personas” que se puede producir en un contexto democrático, como acontece actualmente con Santiago Maldonado.

 En el documento que se adjunta se hace un desarrollo del tema, utilizando materiales de un estudio previo de los abogados Verónica y José Heredia (“El delito de desaparición forzada de personas”).

La desaparición forzada de personas

La desaparición forzada de personas

Por Aleardo Laría

La Ley 26.679,  de abril del 2011, incorporó en el Código Penal la siguiente norma:

Art. 142 ter: “Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona”.

. Los antecedentes

            Para hacer una interpretación correcta del artículo 142 ter del Código Penal, es necesario remontarse a los antecedentes que dieron lugar al dictado de la Ley 26.679. El delito de desaparición forzada de personas (DFP) se incluyó en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que establecía la competencia de la Corte Penal Internacional en relación a los crímenes de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión. Declaraba a estos crímenes imprescriptibles, dolosos, y en el artículo 7, aclaraba cuáles eran los crímenes de lesa humanidad, que resultaban  ser aquellos actos que se “cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. Entre esos actos se encuentra la desaparición forzada de personas –inciso i)-, descripta como:

“Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.

 La Ley 26.200, implementó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por el Estado de Argentina mediante Ley 25.390. Estableció como pena para el delito de desaparición forzada de personas como delito de lesa humanidad, la prisión de 3 a 25 años y, en caso de la muerte de la persona, la pena de prisión perpetua. Como se aprecia de la lectura del Estatuto de Roma, lo que se está regulando es el secuestro de personas cuando es el Estado o una organización política con su apoyo o aquiescencia, la que resulta autora de la desaparición. Pero deja fuera de su ámbito la desaparición individual de personas cuando se da en un contexto democrático, donde el Estado es de derecho.

La desaparición individual forzada de personas (DFP) en Argentina  no había sido tipificada porque se entendía que con la caída de la dictadura militar se había superado esa práctica. Sin embargo, en Argentina se habían registrado algunos casos de desapariciones forzadas posteriores a la dictadura que permitieron percibir que algunas prácticas habituales en otra época, se repetían en democracia. Por este motivo, la Corte Internacional de Derechos Humanos, en su sentencia de fecha 26/8/2011, dictada en el caso “Torres Millacura y otros vs. Argentina”, si bien no condenó al Estado por la violación al artículo III de la Convención Internacional de Desaparición Forzada de Personas, conforme fuera solicitado en su demanda por la Comisión Interamericana, estableció la necesidad de incorporar una norma que regulara el delito en el Código Penal nacional. Se consideraba que la tipificación del delito de DFP era un mandato constitucional incumplido desde el año 1997, cuando mediante la Ley 24.820 se constitucionalizó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas [CIDFP], aprobada por Ley 24.556. El artículo III de la CIDFP establecía la obligación de los  Estados Partes “a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH] en el marco del Caso 12.533 Iván Eladio Torres contra Argentina y en cumplimiento del artículo 50 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dictó el Informe de Fondo 114/09 el 28/10/2009 y concluyó, entre otras cuestiones, que el Estado de Argentina era responsable por la violación al artículo III de la CIDFP y recomendó al Estado adoptar, entre otras, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición individual forzada de personas en Argentina. El Estado de Argentina no cumplió ni ésta ni las otras recomendaciones dispuestas por la CIDH en su Informe 114/09; por ello, el 18/04/2010 la CIDH presentó su demanda contra Argentina. Este es el antecedente de la afirmación que hizo el Diputado de la Nación, Dr. Gil Lavedra en la reunión de la Comisión de Legislación Penal conjunta con la Comisión de Derechos Humanos y Garantías de la Cámara de Diputados de la Nación, realizada el 12/04/2011 –el día previo a la sanción de la Ley 26.679-:

(…) En relación con el proyecto, por supuesto que vamos a acompañarlo -pensamos que es necesario-, pero no puedo dejar de señalar algunas circunstancias. En primer lugar, en el caso de Iván Eladio Torres la Argentina se comprometió -incluso ante la Comisión Interamericana- a suscribir una ley que estableciera la tipicidad de la desaparición forzada de personas individual. Remarco “individual” porque el delito de desaparición forzada figura también como uno de los desagregados del Estatuto de Roma como delito de lesa humanidad. La Argentina ya ha aprobado el Estatuto de Roma y ha aprobado esos delitos a través de la ley 26.200; pero son colectivos, es decir, cuando esa desaparición forzada forma parte de un ataque sistemático o generalizado a una población civil. El que estamos incorporando ahora es de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y trata de un caso individual que no forma parte de ese ataque sistemático. (…) Por lo tanto, queda claro a partir de esa exposición que una cosa es el delito de desaparición forzada de personas de lesa humanidad y otra el delito de desaparición forzada individual de personas”.

Cuando se discutió la Ley 16.679, la diputada Victoria Donda Pérez hizo la siguiente defensa del texto cuya aprobación propiciaba:

(“…) El pueblo argentino conoce sobradamente las particularidades del delito de desaparición forzada. Sabemos lo que significa no encontrar a un ser querido; sabemos lo que significa golpear las puertas del Estado en sus distintos niveles y no encontrar respuesta; sabemos de los padecimientos que sufren los familiares y allegados de aquellas personas que no se encuentran. Lamentablemente ese término, que está asociado a la noche más atroz que vivió nuestro pueblo durante la última dictadura, no ha perdido actualidad. Digo esto porque quienes participamos de la reunión conjunta de las comisiones de Legislación Penal y de Derechos Humanos y Garantías fuimos testigos de dos testimonios: el de las mamás de Iván Torres y Luciano Arruga. Se trata de dos jóvenes… ambos desaparecidos, pero no durante la dictadura, sino en democracia. A Luciano Arruga se lo llevaron y lo metieron preso hace dos años en una comisaría de La Matanza. Luciano todavía no apareció. Las últimas personas que lo vieron con vida testificaron cómo fue torturado en esa comisaría por la policía de la provincia de Buenos Aires y, sin embargo, la carátula todavía sigue siendo por averiguación de antecedentes. A Iván Torres se lo llevaron en las mismas condiciones, pero este hecho ocurrió en la provincia de Chubut. En este caso también hubo testigos, pero tres de ellos, que estaban protegidos por orden de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, murieron en el curso de los últimos siete años en hechos muy dudosos. El último falleció hace dos meses, porque lo dejaron desangrarse en un hospital de la provincia de Chubut. Lamentablemente estos hechos se repiten, incluso con las jóvenes víctimas de la trata de personas. Muchas de esas mujeres aún permanecen desaparecidas. Aclaro que digo que los hechos se repiten porque tienen características similares. En todos los casos nos encontramos con familias de escasos recursos, persecución policial, ingresos a las comisarías, torturas, silencio, negación y la complicidad de los aparatos policial y político, todo lo cual se suma a la venganza, la violación y la muerte de los testigos y de los allegados a las víctimas que nunca llegan a conocer lo que es la justicia. Por eso consideramos que el proyecto venido en revisión del Honorable Senado significa un paso adelante para que nuestros jueces apliquen adecuadamente esta figura penal. Queremos que estos hechos se investiguen en toda la magnitud que comprende su atrocidad. (…) Pero hay algo que me parece importante destacar: con la incorporación de esta figura tal como está tipificada, hay algo que no estamos contemplando. Tiene que ver con la cadena de complicidades políticas que son necesarias e indispensables para que este delito se cometa. Acá no existe ningún policía loquito que sale a hacer desaparecer pibes. Acá no existe ninguna red de trata de personas que funcione totalmente al margen de la ley. Acá existe connivencia entre los sectores delictivos, la política y algunos sectores de la policía. Hasta que no realicemos una reforma policial en serio con valores democráticos en base a la libertad; hasta que no metamos presos a quienes cometen estos delitos atroces, la impunidad va a seguir siendo moneda corriente en nuestro país. La complejidad de este delito nos permite aconsejar que hoy votemos el proyecto tal como vino del Senado para que esta figura sea incorporada así al Código Penal. Sin embargo, debemos pensar qué hacemos con aquéllos que tienen la responsabilidad política de que esto se lleve adelante. Ellos deben hacerse cargo de esa responsabilidad cuando alguna persona desaparece o es víctima del delito”.

. Configuración del delito   

            La desaparición forzada debe distinguirse de la simple desaparición de una persona. La observación general sobre la definición de desaparición forzada del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de Naciones Unidas (GTDFI) estableció que: 1. Con respecto a los autores materiales del crimen, el Grupo de Trabajo ha establecido claramente que, para efectos de su trabajo, las desapariciones forzadas sólo se considera como tal cuando el acto en cuestión sea perpetrada por agentes estatales o de particulares o grupos organizados (por ejemplo, los paramilitares grupos), en nombre de, o con el apoyo, directo o indirecto, su autorización o la aquiescencia del Gobierno. (…) 4. Con base en lo anterior, el Grupo de Trabajo no admite los casos relativos a actos que son similares a las desapariciones forzadas, cuando se atribuyen a personas o grupos que no actúan en nombre de, o con el apoyo, directo o indirecto, su autorización o la aquiescencia del Gobierno, tales como movimientos terroristas o insurgentes luchando contra el Gobierno en su propio territorio, ya que considera que tiene que adherirse estrictamente a la definición contenida en la Declaración.

El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de Naciones Unidas  en su Comentario General sobre “el delito de desaparición forzada como crimen contra la humanidad”, aclaró también que “a partir de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, así como del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se puede observar que los crímenes de lesa humanidad son delitos que se cometen en un contexto. En otras palabras, crímenes de lesa humanidad se caracterizan por los elementos contextuales. Los elementos específicos que permiten diferenciar, por ejemplo, el asesinato como un delito común de asesinato cuando se presenta como un crimen contra la humanidad”.

Resumiendo, podemos afirmar que tenemos un delito de DFP regulado en el derecho internacional y otro DFP individual, regulado en el derecho interno. Mientras que en el primer caso es evidente que el autor principal es el Estado, seguido de su negativa a informar sobre la suerte o el paradero de esas personas, en el caso del DFP individual, la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona proviene obviamente del grupo que la ha privado  ilegalmente de su libertad y no del Estado.

 Esta interpretación es coherente con la definición que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha dicho en su Folleto informativo Nº 6/Rev.3 ‘Desapariciones forzadas o involuntarias’ que no incorpora como condición que sea el Estado el que oculte el hecho:

Según la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, proclamada por la Asamblea General en su resolución 47/133, de 18 de diciembre de 1992, como conjunto de principios que deben ser aplicados por todos los Estados, se producen desapariciones forzadas siempre que “se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del Gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley”.

Esta interpretación tiene importantes consecuencias jurídicas: permite otorgar la competencia de la desaparición forzada de Santiago Maldonado al juez federal en  aplicación  del ley 26.679. También la aplicación del artículo 194 bis del Código Procesal Penal de la Nación en la parte que dice: “El juez, de oficio o a pedido de parte, deberá apartar a las fuerzas de seguridad que intervengan en la investigación cuando de las circunstancias de la causa surja que miembros de las mismas pudieran estar involucrados como autores o partícipes de los hechos que se investigan, aunque la situación sea de mera sospecha”. Asimismo, permite aplicar el artículo 215 bis: “El Juez no podrá disponer el archivo de las causas en que se investigue el delito previsto en el artículo 142 ter del Código Penal, hasta tanto la persona no sea hallada o restituida su identidad. Igual impedimento rige para el Ministerio Público Fiscal”. Si entendiéramos que estamos ante un secuestro por particulares o una simple desaparición de una persona, estas medidas no se podrían aplicar. De allí que la caracterización como “desaparición forzada de personas” no debe entenderse como un intento político de estigmatizar al Gobierno sino como la correcta y sana aplicación de la ley.-

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