Aleardo Laría.
El presidente Alberto Fernández anticipó su voluntad de enviar al Congreso de la Nación un proyecto de ley “para que en función de criterios científicos claros y precisos se faculte al presidente de la Nación y a los gobernadores a tomar restricciones y medidas de cuidado durante esta situación excepcional”. En la mayoría de los países del mundo existen disposiciones de orden constitucional o legal que regulan las competencias y los procedimientos que deben implementarse ante situaciones excepcionales de emergencia. Sin embargo ha cundido un cierto desconcierto porque muchos de los instrumentos de gobierno estaban diseñados para gestionar epidemias y no pandemias, un fenómeno que demanda un mayor grado de coordinación. Como señala Daniel Innerarity en Pandemocracia (2020) “debemos pensar en términos de complejidad sistémica y transformar nuestras instituciones para gobernar los sistemas complejos y sus dinámicas, especialmente cuando nos enfrentamos a riesgos encadenados, es decir, cuando múltiples cosas pueden salir mal juntas”. Añade que una de las enseñanzas de esta crisis es que tendríamos que salir de esta situación con un estilo de gobierno más cognitivo y menos ideológico, donde tenga lugar una revalorización del saber experto. La gravedad de la situación requiere también un cambio en la dinámica institucional: “La lógica institucional requiere lealtad y confianza (entre los diversos niveles territoriales, entre gobierno y oposición, entre sociedad y sistema político) recursos de los que estamos muy escasos”. La necesidad de atender varios problemas al mismo tiempo supone valorar intereses divergentes: la salud pública y al mismo tiempo el funcionamiento de la economía; los requerimientos de la prevención y las necesidades de la escolarización; el derecho de manifestación y el incierto riesgo de contagio. Se supone que es la política quien debe articular esta diversidad de perspectivas, momentos en que, como decía Max Weber, la ética de la responsabilidad debe primar sobre la ética de las convicciones.
Los diseños institucionales, como acontece en Argentina, no siempre están preparados para afrontar estas situaciones excepcionales y la pretensión de afrontarlas con viejas herramientas que no están pensadas para este tipo de emergencias introduce elementos perturbadores. En el diseño institucional los Estados han establecido diferentes modelos de descentralización administrativa. En algunos casos se hace una enumeración de las competencias que corresponden al Estado nacional y las que corresponden a las unidades descentralizadas (provincias, autonomías, regiones, etc.) Como esta enumeración, por extensa que sea, no puede contemplar todas las situaciones que pueden presentarse en el futuro, se define que estos poderes residuales pueden atribuirse de manera genérica bien al Estado nacional, bien a las regiones o provincias autónomas como acontece en Argentina. Cabe también otra posibilidad consistente en combinar estos sistemas de modo que la Constitución señala cuales son las competencias exclusivas y cuales las competencias concurrentes. Concurrentes no quiere decir que deban consensuarse las políticas al punto que un desacuerdo impida aplicarlas. En general predomina el criterio de que una región legisle sobre una materia en tanto no lo haya hecho el órgano legislativo nacional que podrá hacerlo cuando el tema afecte varias regiones, como acontece en el federalismo alemán. Generalmente los sistemas de distribución de competencias responden a la forma histórica en que se llevó a cabo el proceso de unidad nacional. Cuando ha sido un proceso de federalización de entidades que antes eran independientes, es natural que se reserven los poderes residuales. Por el contrario, cuando se trata de descentralizar competencias de un Estado unitario, como es el caso español, es comprensible que las facultades residuales se mantengan en el Estado nacional. Finalmente, cabe también señalar que estos conflictos de competencias meramente administrativas tienden a convertirse en conflictos simbólicos, en virtud de los cuales una cuestión pragmática puede ser acompañada de una indignación simulada, como si una vestal del templo hubiera sido violada. También es una buena ocasión para que algunos jueces se luzcan invocando a Thomas Hobbes o John Locke para encubrir sus incursiones por la política.
Dadas las limitaciones de espacio, expondremos a continuación en forma sucinta las regulaciones para situaciones de emergencia en Alemania –un país de fuerte estructura federal- y de España que presenta un diseño autonómico un poco más centralizado.
Alemania
Si bien inicialmente la Ley Fundamental de la República de Alemania (1949), no contenía ninguna regla con respecto a un régimen legal para emergencias –dada las prevenciones por el papel que tales disposiciones jugaron en el advenimiento del régimen nazi- en el año 1968 se agregaron leyes de emergencia para permitir que el Gobierno federal reaccionara ante situaciones de crisis. Desde entonces, la Ley Fundamental ha distinguido entre estados de emergencia externos, cuando existe una amenaza militar exterior, e internos que pueden activarse en caso de una catástrofe así como en respuesta a amenazas al orden democrático. Aunque la Ley Fundamental no menciona explícitamente el escenario epidémico, se entiende que su redacción no excluye esta eventualidad. Mientras que para declarar la emergencia exterior se requiere la aprobación de ambas cámaras, estas no participan para declarar una emergencia interna y por consiguiente es una decisión que puede tomar el Gobierno federal por sí solo. La emergencia interna le daría al Gobierno federal competencias adicionales y temporalmente podría suspender la estricta división de poderes entre los Länder y el Gobierno federal. Sin embargo, los políticos alemanes se han mostrado reacios a utilizar esta herramienta durante la pandemia actual por las consideraciones históricas a las que hemos hecho referencia y han optado por utilizar una herramienta legislativa como es la Ley de Protección contra Infecciones. Aprobado en 2001, este estatuto federal describe las competencias federales y el margen de acción de los gobiernos de los Länder durante una epidemia y los dota de diversos medios diseñados para prevenir, controlar y combatir la propagación de enfermedades. Sobre esta base, se han impuesto una variedad de restricciones que van desde una prohibición de contacto a nivel nacional en reuniones de más de dos personas al cierre forzoso de las instalaciones de atención para menores y la prohibición de eventos o grandes reuniones.
Según el sistema de competencias compartidas entre los Länder y la Federación, los Länder tienen el poder exclusivo de ejecutar leyes federales, y esto se reitera en el párrafo 32 de la Ley de Protección contra Infecciones. Como resultado, las medidas enumeradas en la Ley de Protección contra Infecciones solo pueden ser promulgadas por los gobiernos de los Länder que igualmente son responsables de gestionar el levantamiento gradual de las restricciones. Sin embargo, en un intento por fortalecer las competencias del Gobierno federal durante la pandemia, el Bundestag modificó sustancialmente la Ley de Protección contra Infecciones. Las enmiendas permiten ahora al Bundestag declarar una epidemia “brote de importancia nacional”, lo que confiere competencias adicionales a la Dirección Federal de Salud. En base a esta reforma, el Bundestag, con el voto de los partidos mayoritarios (CDU/CSU y SPD) declaró que la propagación del Covid-19 constituía una epidemia de importancia nacional basándose en las altas tasas de infección en todo el país, el grave riesgo de perturbar el sistema nacional de salud y la dinámica crecimiento de la epidemia. Por tanto, el Gobierno Federal tiene el derecho a establecer normas vinculantes a nivel nacional si los índices de infección son elevados. De este modo se puede establecer el toque de queda de 10 de la noche a 5 de la mañana, el cese de clases presenciales y una regulación más estricta en la apertura de locales comerciales.
España
La Constitución Española (artículo 116) contempla diversos estados denominados de alarma, de excepción y de sitio, regulados por una Ley Orgánica que declara que procederá la declaración de estos estados “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”. El estado de alarma puede ser declarado por el Gobierno nacional frente a catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud o crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. La declaración del estado de alarma se lleva a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros en el que se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga. Durante la vigencia del estado de alarma la autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad. Por la declaración del estado de alarma todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los cuerpos de policía de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales, y los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.
El Gobierno de Pedro Sánchez declaró el estado de alarma en el inicio de la pandemia y fue prorrogado con aprobación del Congreso de los Diputados en seis ocasiones estableciendo diversas restricciones que inclusive llegaron al confinamiento de ciertas zonas o al toque de queda. Un Consejo Interterritorial de Salud coordinaba las medidas adoptadas. El 30 de mayo finaliza el estado de alarma y a partir de la nueva situación serán las comunidades autónomas las que implementaran las restricciones de manera individual según los indicadores de contagio que se registren por número de habitantes. A los efectos de la coordinación se ha establecido una nueva regulación que le confiere al Tribunal Supremo –con competencia en todo el territorio español- facultades para que a través de un procedimiento abreviado tenga la última palabra cuando se presenten discrepancias entre comunidades. El presidente de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se ha mostrado muy crítico con la medida señalando que “los jueces no estamos para gobernar, esas decisiones corresponden a los poderes públicos” al tiempo que lamentó que el Congreso no haya aprobado una “legislación sanitaria de emergencia” aplicable tras el estado de alarma.
Evaluación del desempeño
Alemania es el país de la Unión Europea que una de las tasas de mortalidad más bajas en relación con su población. Con 83 millones de habitantes registra 83.600 muertes. España, con 47 millones de habitantes registra 72.000 fallecidos. Ambos países cuentan con sistemas de salud considerados entre los mejores del mundo, dotados de una cobertura universal de salud que elimina cualquier barrera de acceso al sistema por razones económicas. Pero difieren en poderío económico. Mientras que el Gobierno español reforzó el sistema de salud con 1.000 millones de euros el refuerzo alemán alcanzó los 7.800 millones de euros. Por otra parte el gobierno de Merkel ha tenido una política comunicacional transparente, abierta y basada en las opiniones de virólogos y epidemiólogos, informando la evolución de la situación y las medidas que se debían adoptar. Muchas medidas fueron diseñadas por el Instituto Roberto Koch, lo que favoreció el consenso entre el Gobierno central y los estados federales. Esta ha sido la principal diferencia entre Alemania y España. Durante el estado de alarma en España las medidas dispuestas por el Gobierno central eran luego gestionadas por cada comunidad autónoma que hacía evaluación del nivel de riesgo y de las medidas que debían adoptarse lo que no ha garantizado una aplicación uniforme. Debe señalarse también el diferente clima político entre ambos países. Mientras en Alemania la coordinación entre el gobierno central y los länder ha funcionado muy bien, en España existe un clima de crispación política similar al que se registra en Argentina, con una oposición recalcitrante que politiza cualquier decisión que adopta el Gobierno nacional. En ambos países se ha registrado la presencia de sectores extremos que han querido sacar partido de la pandemia promoviendo movilizaciones en las calles contra las restricciones ordenadas por motivos sanitarios.
En los países de tradición federal prevalece un fuerte sentimiento de rechazo a toda forma de centralismo considerando que siempre es bueno repartir el poder. Se argumenta a favor de la descentralización administrativa que las autoridades locales están más cerca de los ciudadanos, que pueden conocer directamente los problemas que les afectan y acudir rápidamente a resolverlos. El federalismo facilita también la aplicación y evaluación de las políticas públicas y su impacto regional. En los estados que tienen minorías lingüísticas y culturales, existen poderosas razones para acoger principios de pluralidad territorial. Sin embargo no se debe generalizar, y esas políticas pueden perfectamente convivir con otras dirigidas a afrontar otro tipo de problemas. Acontecimientos novedosos como las nuevas pandemias, que tienen un elevado contenido de incertidumbre, de modo que no sabemos cómo pueden evolucionar, obligan a adoptar decisiones que pueden estar llenas de errores porque son improvisadas y experimentales. Estamos frente a la sociedad del riesgo según la denominación que popularizó Ulrich Beck, lo que significa que las decisiones, aunque estén basadas en el saber experto, deben ser siempre evaluadas a la vista de los resultados por el sistema de prueba y error. Esto supone también que deben ser adaptadas a las nuevas situaciones con presteza, teniendo presente que rige el principio de precaución, es decir que basta las meras “consideraciones conjeturales” para justificar la adopción de medidas. Se ha utilizado la metáfora de guerra contra el virus para señalar que las estrategias de combate requieren el grado de centralidad y ductibilidad similares a las que adopta la conducción estratégica en una guerra. Sería incomprensible, por ejemplo, que ante una situación de riesgo de conflicto armado un fallo de la Corte Suprema dijera “su hipótesis de conflicto se meramente conjetural y usted no puede desplazar tropas sin contar antes con el consentimiento de las provincias afectadas”. Es evidente que para afrontar este tipo de desafíos, necesitamos contar con una sociedad más integrada en términos institucionales, establecer mecanismos de coordinación intersectorial en los que prevalezca el interés general frente a las suspicacias locales y contar con jueces que tengan los pies bien asentados en la tierra para adoptar decisiones acordes con la gravedad de las circunstancias.
(Esta nota ha salido publicada en «El cohete a la luna»)
