Los delitos de peligro

La celebración del cumpleaños de Fabiola Yáñez, que tuvo lugar en la Residencia Presidencial de Olivos (RPO) el 14 de julio de 2020, ha hecho correr  ríos de tinta en los medios del establishment. La circunstancia de que el Código Penal, en su artículo 205, tipifique como delito la violación de “las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia” ha provocado una refracción óptica en la que muchos cayeron. Un emotivo  periodista, como Luis Novaresio, no ha dudado en afirmar con voz atribulada que el presidente “había cometido un delito”. Tesis a la que se sumó Joaquín Morales Solá para quien el presidente “cometió un error político y también cometió un delito”, lo que a todas luces es una afirmación incorrecta puesto que la autoría de un delito debe ser siempre determinada en un proceso contradictorio y establecida por un juez. Lo cierto es que, como argumentaremos a continuación, desde la perspectiva jurídica no es posible asignarle al presidente ninguna responsabilidad penal por lo acontecido. Naturalmente, la inexistencia de un reproche penal no excluye la posibilidad de que se pueda hacer algún otro tipo de consideraciones, pero hay que evitar que los árboles plantados por el periodismo emocional nos impidan ver el bosque.

Los delitos de peligro 

Los delitos que están regulados en los códigos penales establecen penas para castigar conductas que efectivamente lesionan ciertos bienes jurídicos como pueden ser la vida, la libertad, la seguridad, la libertad sexual o la propiedad de las personas. Generalmente la reacción penal se produce cuando se ha producido un daño o una lesión efectiva y si el daño no ha llegado a producirse puede ser también sancionada, con una pena menor, la mera tentativa. En ocasiones también pueden ser objeto de sanción alguna conducta por el potencial peligro que encierra, sin necesidad de que el daño se haya efectivamente producido. Estos son los denominados “delitos de peligro abstracto”. Sin embargo, para hacer el tema aún más complejo, la doctrina penal ha introducido una nueva categoría que son los “delitos de peligro concreto” en los que la conducta supone una amenaza inminente de lesión para un bien jurídico determinado. La diferencia entre los delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto estriba, en opinión del catedrático de Derecho Penal de la UNED (Madrid) José Cerezo Mir (*), en que “en los primeros no es necesaria una amenaza inminente sino solo la posibilidad cierta de que pueda producirse una lesión del bien protegido por esta norma”. Para establecer si estamos ante uno u otro tipo, según Cerezo Mir,  “habrá que determinar las circunstancias que el autor del hecho conocía o debía conocer y la previsibilidad de la lesión que esperaba”.  “En el peligro concreto debe haber en la conducta una posibilidad de que el hecho cause daño, representable en la mente del autor, como en la evidencia del momento en que ocurrió el evento. Cosa que en el peligro abstracto no sucede, porque basta su realización para presumir el riesgo de daño”.

El artículo 205 del Código Penal es considerado por parte de la doctrina penal argentina como un delito de peligro abstracto mientras que otra parte opina que es de peligro concreto. Lo cierto es que los jueces se han inclinado por esta segunda opción al disponer el sobreseimiento cuando consideran que la acción no tuvo entidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido. Es probable que la figura penal se haya redactado con cierta precipitación, sin tener a la vista ningún antecedente, y menos contemplando la posibilidad de ser aplicada en una pandemia de las características del covid-19. El Código Penal de España, por ejemplo, no contempla una figura penal similar y las infracciones que han tenido lugar violando las restricciones impuestas para contener la pandemia han dado lugar a simples multas por ser consideradas meras faltas  o contravenciones.  Otro ejemplo lo ofrece Noruega, donde sancionaron con una multa a la primera ministra Erna Solberg por participar en un cumpleaños de un grupo mayor al permitido.

La valoración del contexto

 Para valorar la conducta del presidente, siguiendo la doctrina penal anteriormente citada, un juez debería ponerse en su lugar, representando las circunstancias que estuvieron en la mente de Alberto Fernández en la noche en que ocurrió el evento. De acuerdo con los datos que se han dado a conocer, el presidente, después de haber mantenido innumerables reuniones de trabajo a lo largo del día en la RPO, pasó por el lugar donde su pareja había organizado un encuentro con un reducido grupo de colaboradores y amigos para celebrar su cumpleaños. Es comprensible que al trasladarse del ámbito oficial al ámbito familiar, apenas separado por unos pocos metros,  no pensara en variar los criterios de cuidado. En términos cognitivos, siguiendo los estudios de Daniel Kahneman en Pensar rápido, pensar despacio, podemos suponer que el presidente se dejó llevar por el Sistema 1 en vez de emplear el Sistema 2 lo que sucede habitualmente cuando las condiciones cambian y seguimos con el piloto automático  sin enterarnos que deberíamos modificar el comportamiento. Estas circunstancias, debidamente sopesadas, demuestran que las imputaciones que se hacen al presidente de que “pretendió burlarse de los argentinos” y toda la moral calvinista que ha inundado las páginas de la prensa de derecha sobre una pretendida hipocresía presidencial está solo en la imaginación de estos airados defensores del cilicio. 

Por otra parte, dada la naturaleza de su función, el presidente era objeto de chequeos diarios, de modo que era consciente que no podía ser portador de ningún virus. De modo que si no se quieren forzar las cosas, de las circunstancias expuestas no se percibe una actuación dirigida a  incrementar el riesgo de propagar la enfermedad  que es lo que la norma quiere evitar. Estamos en una situación similar a las exculpaciones ofrecidas por Elisa Carrió en el encuentro para festejar su cumpleaños rodeada de mariachis y 70 invitados. Como alega la insigne dirigente republicana, con independencia de la violación formal de la norma, en su festejo se tomaron precauciones para evitar los eventuales contagios. Y la realidad prueba que tanto en uno como en otro evento no existen evidencias que tales contagios se hayan producido. La única diferencia entre uno y otro cumpleaños es la publicidad que recibió el primero frente al recato con el que el periodismo emocional abordó el segundo.

Hay otras circunstancias contextuales que deberían ser consideradas por un juez. En primer lugar la cantidad de infracciones a las normas adoptadas y que según algunos datos superaría en Argentina las 50.000. El dato no debe sorprender porque en España se aplicaron más de 2 millones de multas por no llevar mascarillas, por estar en la vía pública en horas que se debía estar confinado en casa, por celebrar reuniones privadas de más de 10 personas, etc. Eran todas actividades que se podían celebrar normalmente antes de que fuésemos afectados por un fenómeno tan extraordinario que obligó a improvisar legislación sobre la marcha y, en algunos casos, aplicando un rigor innecesario porque en esos momentos se ignoraba la forma de transmisibilidad del virus. Ahora que se cuenta con más información es posible pensar que, por ejemplo,  prohibir acudir al sepelio de un familiar directo era una restricción excesiva. Es al menos lo que ha sostenido, a veces con notable énfasis, la oposición, de modo que en esto no pueden existir dudas. En España se supone que todas las sanciones serán anuladas por los tribunales dado que carecen de respaldo suficientemente sólido luego que el Tribunal Constitucional declarara la ilegalidad del “estado de alarma”. En Argentina algunos fiscales, conscientes de que no se puede utilizar una figura penal para sancionar lo que en el fondo son meras contravenciones, han optado por morigerar la aplicación del 205 utilizando la aplicación del artículo 59 del Código Penal que permite la solución anticipada de conflictos penales por vía de la aplicación de un criterio de oportunidad o por la conciliación o reparación integral del perjuicio sin que esto suponga el reconocimiento de que haya existido una infracción penal.

La sobrerreacción mediática

 Es notorio que el episodio ha recibido un tratamiento mediático sesgado y poco ecuánime por parte de los medios del establishment,  con el indisimulable propósito de  influir en los resultados electorales, en forma similar a lo acontecido en el año 2015 cuando abrumaron a los lectores con la fake news de que Aníbal Fernández, candidato a gobernador, era “La Morsa”. Ahora que el “periodismo de investigación” no cuenta con la invalorable colaboración que en otros tiempos les prestaba la AFI y la AFIP estos medios practican el “periodismo muckrake” que es el periodismo que escarba en la suciedad para poner al descubierto vilezas y ruindades.  Este periodismo surgió a comienzos del siglo XX en Estados Unidos, y en sus orígenes fue un movimiento de periodistas underground, que trataba de romper con el periodismo estandarizado para denunciar la corrupción política o los turbios negociados de renombrados personajes de la época.  Aquel era un periodismo de oposición al poder a diferencia del  nuevo periodismo que ahora se practica en Argentina en el que el periodista ya ha dejado de ser el contrapunto del político y ha pasado a ser su cómplice. Por lo tanto, lo que estos periodistas buscan es toda la información que pueda servir para desgastar a los adversarios de la facción política que los ha contratado. Es un periodismo que carece de ética porque es  sesgado, dado que solo observa una parte de la realidad y oculta la otra, y es un periodismo de manipulación, que intenta instalar un asunto en la agenda pública por vía de la saturación informativa. Esta intervención abusiva en los procesos electorales constituye una grave alteración de las reglas democráticas y una violación del derecho a la libertad de expresión, que implica el derecho a recibir una información veraz y no manipulada.

Los errores de Alberto

Algunos observadores consideran que los verdaderos errores de Alberto Fernández son más bien de comunicación. Sorprendido por esta embestida mediática no ha sabido construir un aparato protector que le permita preservar la investidura presidencial. Las recomendaciones pasan por hacer un uso más selectivo de sus intervenciones, y dejar en manos de comunicadores expertos las respuestas diarias para contrarrestar la agenda setting que instalan los medios de la derecha. Dentro de ese catálogo de errores de comunicación se podría incluir la caída en un cierto anacronismo al restaurar la figura de la “primera dama” al estilo de lo que Macri hizo con Juliana Awada. Se trata de un residuo monárquico. Cuando los constitucionalistas norteamericanos diseñaron un nuevo modelo para sustituir a la monarquía británica, inventaron el presidencialismo que consistía en dotarse de un monarca  temporal y electivo. Como resultaba difícil concebir a un rey que no estuviera acompañado de una reina, algunos imaginaron el sucedáneo de la “primera dama”. Un gobierno progresista, que ha permitido el reconocimiento del derecho de las mujeres a interrumpir embarazos no deseados, no debería darle a la pareja del presidente  un lugar institucional que no está previsto en ninguna norma. En cualquier caso, a favor del presidente, hay que reconocer que puede ofrecer una hoja de conducta intachable: no se ha servido de los aparatos de inteligencia del Estado para perseguir opositores, no ha tratado de hacer negocios para su famiglia, ni ha cometido errores graves. La circunstancia de que solo haya podido ser acusado de cometer una falta menor no deja de ser un dato alentador desde la perspectiva de la calidad institucional, sobre todo considerando el tendal de causas penales que dejó abiertas su predecesor.   

(*) http://revistas.uned.es/index.php/RDPC/article/view/24823/19682

Nota publicada en el online El Cohete a la Luna)