Aleardo Laría.
La labor de los jueces no consiste, como se creía antiguamente, en la aplicación de un silogismo donde la premisa mayor es la ley y la premisa menor los hechos verificados en el proceso. Como señala Luigi Ferrajoli en Derecho y razón (Ed. Trotta) “el juez no es una máquina automática en la que por arriba se insertan los hechos y por abajo se sacan las sentencias, acaso con algún empujón cuando los hechos no se adaptan perfectamente a ella”. Por el contrario, es inevitable que exista un espacio de discrecionalidad, que el moderno garantismo penal, de cuño liberal, intenta cerrar y reducir. El juez siempre se ve abocado a una elección práctica respecto de hipótesis interpretativas alternativas y, en especial en los casos complejos, existe un poder de calificación jurídica de los hechos que puede llegar a ser notable en asuntos que tienen connotaciones políticas. De allí que en ocasiones se verifique un subjetivismo inquisitivo que puede dar lugar a que se adopten decisiones sin anclajes empíricos precisos. Según Ferrajoli, esta subjetividad se manifiesta en dos direcciones. Por un lado cuando se acude a otorgar relevancia a las características personales, atribuyendo al autor una congénita naturaleza vil. Por el otro lado, en las acusaciones cargadas de subjetivismo, cuando en ausencias de referencias fácticas exactamente determinadas, se acude a valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hechos. De esta manera “se degrada la verdad procesal de verdad empírica, pública e intersubjetivamente controlable, a convencimiento íntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador”.
La asociación ilícita
Una de las figuras penales que se presta al subjetivismo inquisitorial es la de la asociación ilícita (art. 210 del CP) que es la figura estelar sobre la que descansa la acusación del fiscal Luciani contra la ex presidenta Cristina Fernández en el juicio sobre la obra pública en Santa Cruz. Según Luigi Ferrajoli, la técnica legislativa para dejar de lado los elementos objetivos del delito, consiste en el uso de figuras penales donde se acude a un lenguaje ambiguo, rico en términos equívocos y valorativos cuya interpretación no puede basarse en hechos verificados, sino en juicios de valor que no son ni verdaderos ni falsos. “De ahí resultan tipos delictivos de contenido indeterminado y elástico, para cuya determinación es necesaria la referencia a elementos extrajurídicos de naturaleza sustancial (moral, estética, política, sociológica o antropológica) a través de juicios discrecionales no sustentados en criterios legales sino discrecionales del juez”.
Dice el art. 210 del CP que “será reprimido con prisión o reclusión de tres (3) a diez (10) años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de esa asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco (5) años de prisión o reclusión”. Esta figura ha recibido múltiples objeciones constitucionales por la doctrina penal (Zaffaroni, Slokar, etc.) debido a su vaguedad dado que no requiere acciones lesivas en perjuicio de terceros y basta la sola pertenencia a una supuesta asociación ilícita para ser acreedor a penas manifiestamente desproporcionadas. En uno de los pocos pronunciamientos sobre este tema, la Corte Suprema, consciente de la desproporción de la figura, intentó desvitalizarla en el caso Stancanelli, señalando que no toda asociación ilícita tenía virtualidad suficiente para lesionar el bien público tutelado y que la criminalidad residía esencialmente en la repercusión que tenía “en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública”. De este modo se daba razón a la queja de Ferrajoli de que este tipo penal solo sirve para introducir valoraciones meramente subjetivas. “En estas figuras normativas el hecho se difumina en el recorrido vital o en la colocación política o ambiental del imputado y, como tal, es tan poco verificable por la acusación como poco refutable por la defensa”. De modo que dado el uso torticero que se le viene dando a esta figura, la decisión más inteligente que debería tomar el Congreso de la Nación es sencillamente derogarla.
Si este era el estado de la doctrina penal, el fiscal Diego Luciani ha venido a darle un golpe mortal a esta controvertida figura al sostener la grotesca teoría de que tres gobiernos sucesivos, frutos de la voluntad popular expresada en las urnas, han constituido una asociación ilícita continuada. La teoría es tan fantasiosa que parece increíble que pueda haber sido invocada seriamente en un juicio penal. Supone asignarle al presidente la Nación una suerte de culpa in vigilando atribuyéndole responsabilidad penal al presumir que no podía ignorar los eventuales delitos cometidos por funcionarios corruptos durante su mandato. Como es fácil percibir, toda esta argumentación descansa en inferencias subjetivas, manifiestamente insuficientes para sustentar una condena penal.
Preguntas incómodas
La misma subjetividad inquisitorial de la acusación fiscal es luego recogida en los medios del establishment. A título de ejemplo podemos tomar el artículo del periodista Martín Rodriguez Yerba en La Nación que con cierto desparpajo desvela ante sus lectores cuales son “las preguntas incómodas que Cristina Kirchner no puede responder”(1). “Cristina ha sido incapaz de responder un interrogante de sentido común: ¿cómo explica que Lázaro Báez, amigo de Néstor Kirchner, pasara de empleado bancario a máximo contratista de la obra pública en Santa Cruz con una empresa que fundó días antes del inicio del primer gobierno kirchnerista? Y, a continuación: ¿por qué siguieron haciendo negocios privados con él mientras ganaba licitaciones multimillonarias del Estado nacional?” Cierra su nota con el siguiente argumento demoledor: “¿cómo pudo ser que la jefa todopoderosa no se enterara de nada de lo que ellos hacían?”. Con este modo de razonar no debe sorprender que para Rodriguez Yerba “la cuestión de su inocencia queda relegada a un acto de fe”. Lo primero que cabe señalar es que en un Estado de Derecho se presume la inocencia de los ciudadanos de modo que esa presunción nunca constituye un “acto de fe” sino que es un principio elemental del derecho que un periodista no debería ignorar. La pregunta de cómo un empleado bancario puede pasar a ser el máximo contratista de la obra pública en Santa Cruz es pueril. Es obvio que el hecho, en sí mismo, no tiene carácter delictivo. Es habitual que en las provincias se conforme un grupo fuerte que luego se ve favorecido en las licitaciones por su mayor capacidad de obrar. Tal es lo que acontece en Neuquén con el Grupo Sapag o en Río Negro con el grupo Mocciola, por dar algunos ejemplos. Por otra parte, a nadie debería sorprender que en el marco de un sistema capitalista haya personas que consigan hacerse de una importante fortuna en el curso de una vida. Por citar algunos ejemplos, el caso del inmigrante italiano Franco Macri o del contador Héctor Magnetto. Tampoco puede sorprender que un jefe de Estado no esté al tanto de las redes de corrupción que se han infiltrado en su gobierno. Los delincuentes no suelen hacer ostentación de su éxito. En España, por ejemplo, el caso Filesa de financiación irregular del PSOE no afectó a Felipe González ni el caso Gürtel al presidente del Gobierno Mariano Rajoy. Por último, el tema que merece una respuesta más argumentada es el de “¿por qué siguieron haciendo negocios privados con él mientras ganaba licitaciones multimillonarias del Estado nacional?”. Digamos que la legislación argentina no contempla un delito que penalice la concertación de un negocio privado entre el presidente de la Nación y un concesionario de la obra pública (por ejemplo, el alquiler de un hotel o de una oficina). Algunos administrativistas han señalado que al existir un eventual conflicto de intereses, sería conveniente que el tema fuera objeto de una regulación especial. En Chile existe una ley que busca prevenir el conflicto de intereses y asegurar la probidad en la función pública. Por este motivo el presidente Piñera decidió poner su significativa fortuna bajo un “fideicomiso ciego”. El presidente Macri intentó algo similar pero sin dejar demasiado claro cuál eran los bienes que entraban en el fideicomiso. Este gesto no fue obstáculo para que varias empresas asociadas al Grupo Macri le compraran varios parques eólicos a Isolux –gracias a que el gobierno de Macri no revocó las concesiones por incumplimiento- y luego se los vendieran a una empresa china (Goldwind) y a otra del Banco Macro (Genneia) con una ganancia, por este simple pase de manos, de 69.200.000 dólares. De modo que es un tema interesante para abordar en un seminario de derecho penal pero que por el momento, la simple existencia de un conflicto de intereses, no puede ser invocada en una causa penal si no median otros elementos de incriminación.
Jugadores coordinados
La acusación original contra la vicepresidenta y el resto de los exfuncionarios les atribuía haber direccionado obra pública en favor de Báez con licitaciones fraguadas, haberlo beneficiado con condiciones de pago excepcionales y extensiones de los plazos que ningún otro contratista tuvo, y no haber controlado sus incumplimientos. Dado que las partidas para obras públicas provinciales se asignan en la Ley de Presupuesto Nacional aprobado por el Congreso, que el control del cumplimiento presupuestario está a cargo de los Jefes de Gabinete, y que las licitaciones y el control de las obras se realiza en la provincia, resulta extremadamente endiablado que se pueda relacionar al presidente de la Nación con eventuales o supuestas irregularidades que habrían tenido lugar en el ámbito local. Tampoco se le puede atribuir responsabilidad si existió un concierto fraudulento con otras empresas para amañar las licitaciones porque, como es obvio, es ajeno a esos hechos. Esta es la razón por la que el fiscal Luciani, ante esa dificultad probatoria, ha optado por cambiar radicalmente la acusación para instalar la idea de una asociación ilícita que discurrió a lo largo de 12 años de gobiernos kirchneristas para lucrar con la obra pública asignada a Lázaro Báez en Santa Cruz. Según el fiscal, la contraprestación recibida por el matrimonio Kirchner consistiría en la renta obtenida por la concesión a la empresa Villa Mitre (del grupo Báez) de los hoteles propiedad de la familia. Ahora bien, cuando un contrato es público y concertado en condiciones de mercado, es difícil atribuirle el carácter de retorno espurio. En cualquier caso, este es justamente el tema que ha sido abordado en otras dos causas provisionalmente sobreseidas –“Hotesur” y “Los Sauces”- de modo que constituye una irregularidad procesal utilizar como prueba de cargo situaciones que no han sido despejadas en otro procedimiento penal. Aparentemente la intención del fiscal es acomodarse a las recomendaciones del arquero del Liverpool, el camarista Mariano Llorens, para quien todos los procesos contra Cristina Fernández deberían ser investigados bajo “un único designio criminal” por estimar que las causas de “la ruta del dinero K”, Vialidad, Hotesur, Los Sauces y los Cuadernos de Centeno “deberían ser contempladas de manera conglobada” (2). Esta es, sin duda, la tesis adoptada por el fiscal Luciani, jugador del Liverpool, que ahora tendrá que ser valorada por otro coequiper, que casualmente preside el tribunal que tiene a su cargo la causa. Es notable comprobar la excelente coordinación de estos jugadores del Liverpool que entrenan desde hace años en la finca Los Abrojos del ex presidente Macri.
Los artículos 53, 59 y 60 de la Constitución Nacional regulan el juicio político a que puede ser sometido el presidente de la Nación en las causas de responsabilidad por mal desempeño, o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, después de haberse declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes. De este modo, una decisión de indudable calado político como es la de juzgar al presidente de la Nación, requiere una mayoría calificada para evitar que se utilice como instrumento para la lucha política y con el ánimo de preservar la paz de la República. Los jueces y fiscales del Liverpool están empeñados ahora en llevar a cabo un juicio político “ex post”, usurpando funciones que son competencia nata del Congreso y que no fueron ejercidas en su momento. En una democracia es intolerable que los jueces pretendan torcer, condicionar o mutilar la voluntad popular que se debe expresar en las urnas. Es previsible que las extralimitaciones de los jueces federales de Comodoro Py deparen otro período de luchas y enfrentamientos políticos a la sociedad civil argentina, como aconteció tras el derrocamiento de Perón. Un costo político añadido a los problemas estructurales que arrastramos, como si fueran pocos.
