Aleardo Laría.
La causa Memorandum es una audaz ficción jurídica creada por el extinto fiscal Alberto Nisman y ha quedado indisolublemente ligada a la causa en la que todavía se sigue investigando la otra fábula que atribuye el suicidio del fiscal a la acción de terceros. Ambas ficciones se sostienen recíprocamente, y la caída de una representa un serio riesgo de caída de la otra. De allí que la logia judicial que alimenta estas dos ficciones necesita que estos procesos continúen indefinidamente abiertos, para lo cual hace falta recurrir a cualquier argumento, por arbitrario que sea, para mantenerlas vivas. Tal vez pueda considerarse la denuncia de Nisman como la primera acción del lawfare en la Argentina del siglo XXI. De allí el largo recorrido judicial que ha tenido esta causa, con estaciones en las hipótesis más inverosímiles al punto que el extinto juez Claudio Bonadío no tuvo reparo alguno en utilizar como argumento para reabrir la causa que Argentina había librado una guerra con Irán. Esto le permitió sumar a la extravagante tesis de Nisman de que Cristina Fernández había cometido un delito de encubrimiento del atentado de la AMIA -ocurrido 21 años atrás- la más desopilante hipótesis de que además se había configurado un delito de traición a la Patria. De allí la enorme semejanza que la causa Memorandum guarda con el famoso affaire Dreyfus que polarizara al extremo a la sociedad francesa a finales del siglo XIX, de igual modo que ha quedado polarizada la sociedad argentina frente a estos dos casos judiciales. La otra semejanza con el caso Dreyfus aún no se ha producido pero será inevitable: la estrepitosa caída de dos ficciones judiciales que no resistirán el paso del tiempo y finalmente dejarán en ridículo a tantos jueces venerables, constitucionalistas respetables y periodistas de renombre que han empujado con esfuerzo digno de mejor causa el pesado carro del lawfare.
La justificación de la reapertura
El estudio de la reciente decisión de reabrir la causa Memorandum, adoptada por los camaristas Diego Barroetaveña y Daniel Petrone -jueces designados o ascendidos durante el gobierno de Macri- no puede ser abordada sin tener presente todos los antecedentes políticos y jurídicos de la causa. Como sería necesario escribir un extenso ensayo para describir todas las idas y vueltas que tuvo este largo proceso, ofrecemos al lector al final de esta nota una apretada síntesis a modo de recordatorio, lo que nos permitirá centrarnos aquí en los argumentos deslizados en la resolución de la Cámara de Casación, adoptada por dos jueces a los pocos días que habían conseguido desplazar, con la inefable ayuda de la Corte Suprema, a la tercera camarista disidente, Ana María Figueroa. Esto ya supone una primera anomalía, puesto que tratándose de un tribunal integrado por tres camaristas, no puede orgánicamente funcionar si no se ha cubierto la tercera plaza, cuestión formal que ya ha sido denunciada por los abogados que integran la defensa de Cristina Fernández.
El argumento de los camaristas Diego Barroetaveña y Daniel Petrone es muy formalista dado que se limitan a hacer una interpretación restrictiva del artículo 361 del Código Procesal Penal de la Nación que contempla la posibilidad de dictar un sobreseimiento cuando se ha cerrado la etapa de instrucción pero exige como “presupuesto inexcusable”, según la interpretación de los jueces “la incorporación de nuevas pruebas a partir de las cuales, además, se deberá acreditar el motivo que torne innecesaria la realización del debate para resolver la situación de los acusados”. Consideran que “en el presente caso, el examen acerca de la necesidad o no de llevar adelante el juicio oral en el que se adentraron los jueces se sustentó, en definitiva, de modo aparente toda vez que no se encontraban cumplidos los presupuestos requeridos por el art. 361 del CPPN –ni aun en su interpretación amplia-“. Añaden que “los magistrados (del TPF 8) se expidieron por la pertinencia de ese análisis tomando como punto de partida datos que se encontraban disponibles con anterioridad a la elevación a juicio y no, como reclama la normativa y a diferencia de lo ocurrido en el precedente “Vanoli Long Bioca”, en algún elemento probatorio novedoso”.
La jueza del TPF 8, Gabriela López Iñíguez, ya había abordado esta cuestión en ocasión de su voto, justificando la posibilidad de un pronunciamiento previo sobre las nulidades que evite la celebración del resto de audiencias. Consideraba que era “bastante habitual en la práctica judicial, que en las postrimerías de cualquier debate las partes presenten incidencias de distinto tenor (recusaciones, nulidades, excepciones, objeciones, pedidos de suspensión, etc). Estas cuestiones en los sistemas acusatorios se discuten y se resuelven en las audiencias preliminares de control de la acusación”. Esta solución es sin duda la más lógica, puesto que las cuestiones vinculadas al estudio de las eventuales nulidades, o por vulneraciones de derechos fundamentales, se deben llevar a cabo previamente y no al final de juicio. Una vez despejadas estas cuestiones, recién cabe iniciar el debate para determinar la existencia o no de responsabilidad penal. La mayoría de la legislación procesal moderna establece esa secuencia que es de puro sentido común. Así, por ejemplo, lo señala el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España: “El juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el juez o tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones así como el contenido y finalidad de la prueba propuesta o que proponga para practicarse en el acto. El juez o tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre estas cuestiones”.
La solución defendida por la jueza Gabriela López Iñíguez, en una causa que ha tenido tantos avatares y donde se han producido tantas irregularidades es de una lógica inapelable, de modo que el escuálido razonamiento formalista de los jueces Barroetaveña y Petrone resulta forzado y carente de seriedad. Se evidencia así la enorme distancia que separa a los jueces probos de aquellos que dictan resoluciones para satisfacer a los padrinos que los designaron.
El fondo de la cuestión
Con independencia de las disquisiciones procesales, existe latente una cuestión de fondo que a quedado muy bien reflejada en el informe del fiscal general ante esta instancia Javier Augusto De Luca cuando desistió del recurso interpuesto por el fiscal general Marcelo Colombo que había recurrido el fallo en la instancia anterior. Vale la pena detenerse en ese informe porque consigue una síntesis notable y convincente.
Para De Luca “si el hecho que se denuncia no puede, ex ante, de ningún modo subsumirse en alguna de las conductas que el ordenamiento jurídico califica como delitos, el deber del Ministerio Público Fiscal es hacer cesar la persecución penal (arts. 120, CN y 1, 2 y 9 inc. “d” de la ley 27148).” Para el fiscal general “la firma de un tratado internacional entre dos países soberanos no podía ser la base fáctica de un delito y que las motivaciones o ultra intenciones que pudieran haber tenido los distintos actores que intervinieron en las negociaciones previas, redacción, sanción, aprobación o ratificación, tampoco podían serlo. Ello por cuanto su acierto, conveniencia o error no era asunto que incumbiera al poder judicial porque se trataba de cuestiones políticas no justiciables”.
Agrega el fiscal que, “como cualquier ley o acto de autoridad pública podía ser sometido a control de constitucionalidad por el Poder Judicial y que de hecho el memorándum había sido declarado inconstitucional pero esa circunstancia en nada modificaba la conclusión del caso, por cuanto no podía confundirse con la comisión de un delito”. Añade que “el Congreso de la Nación y el Poder Ejecutivo Nacional, actuando en el marco de su competencia constitucional en el proceso complejo de formación de las leyes y de los tratados con potencias extranjeras, no delinquen, por cuanto así como pueden incriminar conductas también pueden derogar las que hoy lo son “(y) no es posible considerar que esos actos funcionales son actos de encubrimiento por favorecimiento personal o cualquier otro delito que entorpezca la acción de la justicia penal. Razonar que el Congreso (y el PEN en el proceso de formación de las leyes) puede cometer delitos, implica colocar al Código Penal por sobre la Constitución”.
Por otra parte sostiene que los delitos en juego, aunque fueran analizados exclusivamente desde la óptica penal, no pueden constituir formas de ayuda o favorecimiento a los imputados o estorbo al ejercicio de las funciones, ni traición a la patria. De este modo señala que “no corresponde hablar de prueba antigua o novedosa cuando se dicta un sobreseimiento por inexistencia de delito, porque se trata de casos en que desde el inicio ya se sabe que los hechos o la hipótesis no constituyen delito y, por ello, ninguna prueba podría cambiar esa conclusión”. En ese orden de ideas, remarcó que la decisión que “tergiversó todo el sistema del legislador fue la cámara de casación en diciembre de 2016 al reabrir una causa donde ya se había resuelto con autoridad de cosa juzgada que los hechos no eran delito […] El sobreseimiento apelado ahora, entonces, debe ser entendido como un acto de saneamiento, de restablecimiento del orden jurídico”.
Agrega a su razonamiento, vinculado a la aplicación del art. 361 del CPPN, que la norma aludida no contempla la situación de que un tribunal anterior haya desconocido la cosa juzgada en el mismo caso y por ello “no se trata de buscar pruebas nuevas, porque en este supuesto no interesa si las hay; lo que corresponde es que, apenas detectado el problema, los magistrados vayan al fondo de la cuestión para despejar la lesión constitucional que encierra todo este procedimiento”. Concluye que no hay obstáculo o prohibición legal, ni se afecta ningún derecho, para que el tribunal oral tratara antes del debate mismo la cuestión de la inexistencia de delito, porque es un asunto de orden público y de puro derecho, además de que implica la realización del respeto de los derechos de los imputados a no verse sometidos a un proceso arbitrario y a obtener un pronunciamiento que despeje su situación ante la ley.
Con el formalismo de los jueces designados por Macri, ahora se deberá llevar a cabo un juicio, donde se han ofrecido más de 350 testigos, por lo que probablemente durará varios años, buscando la perpetuidad de una causa como en su momento presagió el camarista Jorge Ballesteros. Todo este despliegue a pesar que han sido varios jueces los que a lo largo de este enmarañado proceso no han apreciado la existencia de delito alguno y donde basta aplicar el simple sentido común para percibir que el Memorándum es un acto de gobierno, aprobado por el Congreso, sede de la soberanía popular, y que por lo tanto está investido de una legitimidad tal que impide, como sucede ante cualquier ley, atribuirle una intencionalidad delictiva.
