Un DNU in rigor mortis

El presidente Javier Milei se mostró optimista sobre el resultado del próximo debate en la Cámara de Diputados del DNU 70/2023 y aseguró que «todavía no está caído el proyecto». No obstante, advirtió “que si se cae los que voten en contra van a correr con la misma suerte de los nombres rojos con sus caritas, como lo que pasó en el Senado. Que la gente sepa quiénes son los enemigos de la sociedad: quiénes están a favor de los privilegios y quiénes a favor de la libertad. Los vamos a exponer». Añadió que los senadores opositores son “orkos que prefieren mantener sus beneficios de casta”. En el lenguaje maniqueo al que es tan afecto, afirmó que “de los orkos no puede esperarse más que cosas de orkos”.  Por las dudas, adelantó que en el caso de que Diputados también rechace el DNU, volverá a promulgar la misma norma separada en partes: «Los decretos los podemos separar en siete partes si no pasa por la Cámara de Diputados. Vamos a (re)insistir (sic) nosotros no vamos a bajar los brazos. Tenemos muy claro a dónde queremos ir». Es probable que el presidente sepa hacia donde quiere ir. Lo que aparentemente no tiene tan claro es que en el marco de un Estado de Derecho hay barreras que son infranqueables. El Gobierno ha sido derrotado en esta pelea y cuando más demore en admitirlo más costos políticos deberá pagar en el inevitable choque con la realidad.

La inconstitucionalidad formal del DNU 70/2023 

Existe una extendida opinión de que la aprobación del DNU por la Cámara de Diputados le permitiría al presidente salvar el problema y conservar la vigencia del DNU. Esta opinión se basa en la lectura lineal del artículo 24 de la Ley 26.122 que textualmente expresa que “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. La redacción de este artículo ha dado pie a la interpretación que supone que para derogar el DNU debe existir un pronunciamiento negativo de ambas cámaras y, a contrario sensu, se deduce que mantendría vigencia si consigue el respaldo de una sola cámara. Sin embargo, esta interpretación es errónea a la luz de lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución Nacional que señala que todas las leyes deben ser aprobadas por ambas Cámaras. Parece absurdo y no puede ser aceptada en una democracia la idea de que mientras las leyes ordinarias deben ser aprobadas por ambas Cámaras, los decretos de necesidad y urgencia puedan adquirir vigencia por la aprobación de una sola Cámara. De modo que cabe también interpretar que  el artículo 24 de la Ley 26.122 se limitó a regular el caso obvio del rechazo por ambas Cámaras del Congreso, y no contempla en forma expresa el caso en que una Cámara lo apruebe y otra lo rechace. Esta situación podría plantearse por primera vez en el hipotético caso que la Cámara de Diputados aprobara el DNU 70/2023. La cuestión sería inevitablemente judicializada y resulta muy difícil imaginar que la Corte Suprema de la Nación pueda avalar una interpretación de la Ley 26.122 que suponga otorgar a los presidentes una facilidad mayor para fabricar leyes que las que tiene el Congreso de la Nación. Sería una interpretación absurda, que vulneraría el espíritu del legislador constituyente, que al redactar el artículo 99.3 de la CN estableció como principio general que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.

Otro problema que genera la defectuosa redacción del artículo 24 de la Ley 26.122 es que permite suponer que el DNU tiene vigencia inmediata mientras no sea derogado. Según el texto legal, aunque fuese derogado, quedarían a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia. Sin embargo, si mediara un pronunciamiento de la Corte Suprema declarando “la nulidad absoluta e insanable” del DNU por incumplimiento de las condiciones establecidas para su dictado, es difícil imaginar que un decreto insanablemente nulo pudiera tener efectos jurídicos. Las causas de permiten sostener la inconstitucionalidad flagrante del DNU 70/2023 han sido expuesto por numerosos constitucionalistas que fueron citados en la cuidada exposición del senador Martín Lousteau.  La más evidente es que se alegó una supuesta situación de “necesidad y urgencia” cuando al mismo tiempo se convocaba a las Cámaras a sesiones extraordinarias. En el año 2021, con la integración actual , la Corte Suprema ha dictado in re “Pino, Seberino y otros” un fallo en el que claramente se establece que las facultades legislativas del Presidente son excepcionales y solo se admite “si se producen alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Ninguna de estas circunstancias brinda amparo al DNU de Milei.

Una inconstitucionalidad de fondo 

Existe otra poderosa razón de fondo para rechazar el DNU 70/2023 que fue expuesta por el constitucionalista Andrés Gil Domínguez en una nota que tiene un título elocuente: Un modelo de sustitución del Congreso. https://www.perfil.com/noticias/opinion/un-modelo-de-sustitucion-del-congreso-por-andres-gil-dominguez.phtml. Según el profesor Gil Domínguez el decreto de necesidad y urgencia Nº 70/2023 “propone inaugurar un formato donde esta herramienta excepcional se transforma en una potestad de legislar suplantando al Congreso, que el Poder Ejecutivo puede utilizar a placer sin límite alguno. En este esquema, un presidente podría esperar que mediante el proceso de formación y sanción de las leyes el Congreso legisle, o bien, emitir un decreto de necesidad y urgencia (formato que ni siquiera está previsto en los sistemas parlamentarios en los cuales el jefe de Gobierno es un legislador elegido por sus pares)”. No se debe perder de vista que el DNU de Milei es desbordantemente inusual, dado que a diferencia de anteriores DNU que regularon situaciones puntuales, pretende derogar alrededor de 58 leyes y reformar otras 300. Es decir que este exceso de carga legislativa supone, en los hechos, la sustracción por parte del Poder Ejecutivo de las funciones normales asignadas por la Constitución Nacional al Poder Legislativo en una clara violación del principio de división de poderes. Se sustituye la función de control parlamentario de las leyes propia del Congreso que se entrega a un gabinete de expertos que prepara en la sombra las reformas pedidas por el presidente. Dada la inmensa cantidad de republicanos en sangre que tiene la Argentina, llama la atención la poca atención que ha recibido esta cuestión.

Reformar la Ley 26.122 

En los últimos años han sido numerosas las iniciativas dirigidas a modificar la Ley 26.122 que por una razón u otra no han prosperado. Como referencia merece destacarse la propuesta de reforma presentada en el año 2023 por el diputado José Luis Gioja quien consigue un texto ajustado fielmente a la Constitución. En esa proposición el artículo 21 de la actual Ley 26.122  queda redactado de la siguiente manera: “En el plazo de noventa (90) días corridos del periodo de sesiones ordinarias en curso o del subsiguiente, a contar desde la fecha de recepción del despacho de Comisión, el plenario de cada Cámara tratará el mismo y dispondrá la ratificación o rechazo del decreto. El plazo es común para ambas Cámaras y no puede prorrogarse por ninguna causa”. A continuación el artículo 22 reformado dice: “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. La aprobación de los decretos deberá ser expresa, conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional. Cada Cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata. La falta de pronunciamiento por parte de cualquiera de las Cámaras vencido el plazo establecido en artículo precedente (90 días) implicará automáticamente la no ratificación del decreto.” Para darle más énfasis al tema el artículo 24 tiene la siguiente redacción: “Para mantener su vigencia los decretos deberán ser ratificados expresamente por cada Cámara del Congreso. El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su pérdida de vigencia. Los decretos que sean rechazados por una de las Cámaras o que no sean ratificados en forma expresa por ambas Cámaras dentro del plazo de noventa (90) días previsto en el artículo 21 perderán su vigencia”. Todas las circunstancias que han rodeado al DNU 70/2023 y las gravosas consecuencias que esta norma genera en materia de inseguridad jurídica, deberían estimular al Congreso a abordar la reforma urgente de la Ley 26.122.

El empecinamiento de Milei 

Llama la atención el empecinamiento del presidente Milei en transitar una senda de notoria inconstitucionalidad. Los esfuerzos de algunos grupos parlamentarios para evitar que el presidente se ahorque en la cuerda que ha trenzado, son dignos de mejor causa. Elisa Carrió, jefa de la Coalición Cívica que integra actualmente el bloque Hacemos Coalición Federal, ha declarado que muchas materias contenidas en el DNU son razonables pero que el Gobierno «debe reencauzar su tratamiento por la vía constitucional». Asegura  que “la Justicia va a dictar la inconstitucionalidad del DNU porque se lo dictó con el Congreso en extraordinarias. Si no hubiera sido así, podría discutirse. Pero cualquier juez lo va a voltear. Milei tiene una salida: encauzar todo dentro de la constitucionalidad republicana». Estos esfuerzos por intentar que el olmo de peras son encomiables pero están destinados al fracaso. Milei ha demostrado una escasa vocación por atenerse a las formas institucionales. Alguien que considera haber recibido de los dioses una misión escatológica que le permitirá llevar a cabo una revolución anarco capitalista no parece psicológicamente preparado para hacer concesiones al pragmatismo que demanda la acción política. Con acierto considera el profesor Gil Domínguez que la voluntad de Milei va dirigida a “reconfigurar la totalidad del sistema normativo argentino a través de una suerte de reforma constitucional encubierta sin tener que recurrir al procedimiento previsto por el artículo 30 de la Constitución argentina”.  Si este es el caso es evidente que como señalara Epicuro, filósofo  del hedonismo ético, “a quien no contenta lo pequeño, nada le contentará”.

(Esta nota ha sido publicada en la revista digital El Cohete a la Luna)