La delación premiada

Aleardo Laría.

La figura del delator premiado en causas de corrupción fue incorporada al Código Penal por  una iniciativa de la coalición Cambiemos sancionada por el Congreso de la Nación en octubre de 2016. El art. 1 de la ley 27.304 modificó el art.  41 ter del Código Penal estableciendo que las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respeto de los partícipes o autores que durante la sustanciación del proceso brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles en los delitos previstos en la ley. Esta iniciativa venía avalada por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción que indicaba que “cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, en casos apropiados, la mitigación de la pena de toda persona acusada que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención”.

            No obstante las recomendaciones de Naciones Unidad, lo cierto es que una práctica tomada del modelo punitivo norteamericano ha dado lugar a numerosos reparos de los juristas garantistas que han advertido los riesgos de poner en manos de los fiscales y jueces semejante poder de fuego. Según Luigi Ferrajoli  (“Derecho y razón”, Ed. Trotta) en el interrogatorio del imputado es donde se  pone de manifiesto la diferencia profunda entre el proceso inquisitivo premoderno y el moderno sistema acusatorio. En el modelo garantista del proceso acusatorio, basado en la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal  medio de defensa y tiene el solo propósito de facilitar el inicio del proceso contradictorio. “En el modelo garantista se invierte la idea de que el fin de la verdad justifica cualquier medio (…) y se excluye cualquier colaboración del imputado con la acusación que sea el fruto de sugerencias o negociaciones, tanto más si se hubieran desarrollado en la sombra”. Según Ferrajoli, lamentablemente, la práctica del trade-off entre confesión, delaciones e impunidad o reducciones de pena ha sido siempre una tentación recurrente en la historia del derecho penal y el resultado  “es inevitablemente  la corrupción de la jurisdicción, la contaminación policial de los procedimientos  y la consiguiente pérdida de legitimación política o externa del poder judicial…. Todas las garantías penales y procesales -y no sólo el papel del interrogatorio como medio de defensa- resultan efectivamente alteradas con la negociación entre las partes o, peor aún, entre juez e imputado que tenga por objeto la prueba y la pena… Legalidad, jurisdiccionalidad, inderogabilidad de la acción y del juicio e indisponibilidad de las situaciones penales se desvanecen en definitiva en esta negociación desigual, dejando espacio a un poder enteramente dispositivo que desemboca inevitablemente en el arbitrio…”.

            En algunas legislaciones el “premio a la delación” se introdujo originariamente en delitos de terrorismo, tráfico de drogas y organizaciones criminales para fomentar la desvinculación del arrepentido con la organización criminal, mediante la rebaja  de la pena aplicable si colaboraba en la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o en la desarticulación de la organización criminal. En Argentina el beneficio previsto para la “delación premiada” del imputado arrepentido se materializa en la sentencia final dictada por el tribunal de enjuiciamiento, reduciendo la escala penal del delito que se trate –y por ende la pena a fijarse– conforme lo previsto para la tentativa: disminuida de un tercio a la mitad respecto del delito consumado (conf. art. 44 CP). Pero la introducción de esta figura en delitos de corrupción –que generalmente tienen una repercusión política- ha venido generando una serie de problemas en la valoración de la credibilidad del testimonio ofrecido por los arrepentidos, por la posible existencia de “móviles espurios” –como el odio, la venganza o la enemistad política- que podían restar credibilidad a lo declarado. De modo que dado los peligros generados por la introducción de esta prueba, se ha considerado que debe ser valorada con extrema cautela. En este sentido, el artículo 15 de la Ley 27.304 establece que la materialidad de un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de las declaraciones del imputado arrepentido y que  el tribunal que debe dictar sentencia deberá indicar de manera precisa y fundada la correlación existente entre esas manifestaciones y las restantes pruebas en que se sustenta la condena. 

            Si la aplicación de los tipos penales atenuados tiene carácter facultativo para el tribunal sentenciador y la sentencia se funda en pruebas sólidas que no descansan en la mera declaración del imputado colaborador, las reservas contra la figura se atenúan. Pero el problema es mayor si el tribunal se encuentra vinculado por una negociación anterior que ha tenido lugar entre el fiscal y el arrepentido, que condiciona el ámbito de decisión del tribual sentenciador, como lo prevé la ley argentina cuando señala que se celebrará un “acuerdo de colaboración” entre el fiscal y las personas que brindaren información en los términos exigidos por la ley. Se añade que ese acuerdo se debe presentar ante el juez que dirige el proceso de investigación quien podrá aprobarlo o rechazarlo en una audiencia convocada al efecto con la presencia del imputado arrepentido su defensor y el fiscal de la causa. Cabe aquí formular una importante observación, vinculada a la trascendencia de un acto que deberá luego ser evaluado por el tribunal sentenciador. La ley distingue el registro del “acto de colaboración” (art. 6)  en  virtud del cual “las declaraciones del arrepentido deben registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior”, del “acuerdo de colaboración” (art. 7) que “se celebrará por escrito” y deberá consignar con claridad y precisión los detalles de la información suministrada por el imputado colaborador y el beneficio que se otorgará por la colaboración prestada. Parece ocioso señalar que la diferente redacción de los artículos 6 y 7 no dejan lugar a dudas de que el “registro del acto de colaboración” requiere medios técnicos idóneos mayores a la mera redacción por escrito que se demanda en el acuerdo de colaboración.

            Los problemas de la figura del imputado colaborador se agravan cuando se utiliza en la ley procesal como modo de promocionar jurídicamente la delación con criterios utilitaristas y pragmáticos que pueden dar lugar al uso abusivo de esta figura combinándola con el uso arbitrario de la prisión provisional. Aquí reside la principal impugnación formulada por los abogados defensores de los acusados en la “causa de los cuadernos” considerando que la actuación del juez Claudio Bonadío y el fiscal Carlos Stornelli utilizaron el “olor a tumba” de los calabozos  como medio de extorsión para la obtención de pruebas, bajo la amenaza de “no entregar sortijas” a los  imputados que no se plegaran a los requerimientos del fiscal. El artículo  4º de la ley 27.304  dispone que “cuando la reducción de la escala penal prevista por el artículo 41 ter del Código Penal aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión, de acuerdo a las normas procesales comunes” y el artículo 12  permite al juez valorar el acuerdo arribado y la información brindada “a los fines de dictar las medidas cautelares del proceso respecto de las personas involucradas por el imputado arrepentido”. Esta definición legal es claramente contradictoria con lo que establece la ley procesal federal en materia de prisión preventiva, que solo  pueden fundarse (art. 17 de la Ley 27.063) “en la existencia de peligro real de fuga u obstaculización de la investigación”.

            Esta evidente intromisión del artículo 4° de la ley 27.304 en la figura de la prisión preventiva es la que ha llevado a la camarista Ana María Figueroa –en un voto reciente de la Sala I de Casación Penal- a propiciar la declaración de inconstitucionalidad de esa disposición. Como señala la camarista en su voto –cita extensa pero inevitable-, “el hecho de que un imputado se arrepienta y colabore, confesando su participación en el ilícito y aporte información o delate a otros, puede tener impacto directo en su situación de libertad durante el proceso, como se ha verificado en el presente caso: quienes denunciaban a otros coimputados se eximían de prisión preventiva y, quienes no se acogieron a la figura del arrepentido quedaron privados de libertad. Resulta éticamente inaceptable en un Estado de derecho, y contrario a las disposiciones convencionales y constitucionales tal vinculación de acogerse a la figura del arrepentido para conservar la libertad durante el proceso o de lo contrario cumplir con prisión cautelar, dado que esta última, sólo puede ser fundada válidamente en una estricta valoración de la existencia de riesgos para el proceso. En razón de la potestad otorgada al juzgador por dicha previsión, el hecho de acogerse a la figura en análisis tendría como correlato para el imputado la consideración de que se atenúa a su respecto el peligro de fuga o entorpecimiento del proceso…. En este punto, he de afirmar, dadas las consideraciones expuestas precedentemente, que tanto la amenaza de prisión preventiva inmediata para aquel imputado que llega en libertad a declarar, o bien la continuidad de la detención cautelar para aquel que ya se encuentra detenido preventivamente, operando como “incentivo” para acogerse a la figura del arrepentido, y en tales condiciones en última instancia en manos del juzgador, constituye una compulsión moral sobre la voluntad del imputado, una coerción inaceptable, que se encuentra reñida con la vigencia de las garantías constitucionales de prohibición de autoincriminación, presunción de inocencia y la ética que nunca debe abandonar el Estado de Derecho”.

            El reproche de inconstitucionalidad que se hace, en principio, se limita solo al artículo 4° de la ley 27.304 puesto que se trata de un beneficio diferente a la disminución de pena la condena, una vez declarada la culpabilidad en la sentencia condenatoria, prevista en el artículo 1°. Aquí se impacto directamente sobre el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, cuando no media condena, en una etapa que prevalece del principio de presunción de inocencia. Sin embargo, en coherencia con lo expuesto, la camarista formula también un reproche de inconstitucionalidad con respecto a las previsiones del art. 2º de la Ley 27.304, por el cual se incorporó al Código Penal el artículo 276 bis que dice: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos”. La camarista considera que dicha disposición constituye el reverso de la misma moneda –en relación con la disposición anterior- por cuanto “se trastoca la naturaleza de la declaración del imputado, quien, por vigencia de la garantía referida, no depone bajo juramento de decir verdad, pudiendo en nuestro orden interno incluso mentir en sus expresiones, sin que ello tenga un correlato negativo para su situación procesal. Por vía de la norma en análisis, se asemeja la declaración del imputado arrepentido a la de un testigo, quien sí tiene la carga pública de decir la verdad al deponer, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de falso testimonio (art. 275 CP). Se crea entonces la figura típica del “falso testimonio del imputado arrepentido”, concepto que en sí mismo resulta contradictorio y, dada la conminación penal a una conducta –la declaración del imputado– que por esencia debe ser libre y sin condicionamientos previos o ulteriores, deviene violatoria de la garantía de prohibición de la autoincriminación y del derecho de defensa en juicio”.

            En relación con la falta de registro -“a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior”- de las declaraciones formuladas por los imputados colaboradores en la “causa cuadernos”, la camarista considera que esta exigencia “en la etapa de desarrollo cibernético que transitamos, va más allá de la escritura en un acta que pueda ser confeccionada en computadora, máquina de escribir, manual o manuscrita; debe ser un procedimiento que utilice un medio tecnológico idóneo con reproducción de imágenes y sonido por el cual posteriormente se evalúe la integridad del acto, la autonomía de la voluntad realizada con libertad, sin presiones, condicionamientos ni coacciones, con discernimiento, donde hasta lo gestual es significativo, máximo cuando el Poder Judicial Federal usa diariamente en las audiencias y actos procesales de manera habitual las grabaciones de video, videoconferencias, zoom, web, Meeting y dispone de los “medios técnicos idóneos” que aseguran su registración para el contralor posterior de los  magistrados y partes que no intervinieron en ese acto”.  Por otra parte esta es también la interpretación que se ha formulado desde la doctrina, considerando que la decisión del legislador al prever una forma específica de registración ligada a las tecnologías, tuvo por fin “…enfatizar que aquellos aportes que se realizan al comienzo de la investigación y que permitirán profundizarla, deben recibirse en un marco que brinde la máxima plenitud posible para su posterior valoración por las partes y el propio tercero imparcial…” (Marcelo Riquert, “El arrepentido”, Ed. Hammurabi). En base a estos fundamentos, la camarista Ana María Figueroa se pronunció en forma favorable al pedido de las defensas que reclamaron la nulidad de las declaraciones prestadas por los imputados colaboradores en la referida causa.

            Como es sabido, el voto de Ana María Figueroa no fue acompañado por los otros dos ponentes, los camaristas Diego Barrotaeveña y Daniel Antonio Petrone, lo que ha impedido el saneamiento procesal de una causa que registra innumerables irregularidades. Si la investigación en el “caso de los cuadernos” hubiera recaído en manos de un juez imparcial y se hubieran respetando las garantías procesales de los investigados para evitar futuras nulidades procesales y esto hubiera arrojado como resultado la desarticulación de alguna red de corrupción, no habría nada que objetar. Pero, lamentablemente para el Estado de derecho en Argentina, desde que la Cámara Federal de Apelaciones convalidara el “fórum shoping” que puso la causa en manos de un juez elegido justamente por su talante autoritario, vengativo y prevaricador,  en esta causa ninguna arbitrariedad se dejó sin cometer. El problema se agrava cuando ya no es un juez aislado quien comete las arbitrariedades, sino que son los tribunales superiores los que se hacen los distraídos convalidando las  flagrantes irregularidades. La grieta política, que impide un debate sereno y constructivo sobre las cuestiones estratégicas y realmente importantes en nuestro país, se ahonda cuando los jueces no cumplen con las obligaciones institucionales que  les vienen asignadas por la Constitución. La política, como los encuentros de fútbol, requiere árbitros que cumplan acabadamente su rol manteniendo su independencia y permaneciendo serenos ante los rugidos que provienen de las tribunas periodísticas. Ninguna democracia discurre normalmente cuando la Justicia se amilana y pasa a convertirse  en un arma arrojadiza de la política.

(Esta nota fue originalmente publicada en «El cohete a la luna»)

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