Aleardo Laría.
El macrismo ha sido una corriente política tremendamente dañina para la democracia argentina. Bajo el disfraz de un falso republicanismo cometió dos graves excesos que no caben en una democracia. Por un lado, hizo un uso partidista del aparato del Estado, utilizando al máximo la estructura del sottogoverno, para llevar a cabo una profusa labor de espionaje ilegal dirigida a obtener información que pudiera ser usada para desgastar a los enemigos políticos y a los aliados dubitativos. Por el otro, organizó una “mesa judicial” que le permitió captar a jueces y fiscales para armar causas judiciales dirigidas básicamente a incriminar a la persona que lideraba la corriente política que identificó como responsable de todos los males que aquejaban a la República. Esta simplificación maniquea, esta reducción de la política a una cuestión moral, esta identificación de un “enemigo absoluto”, ha sido el recurso al que acuden los populismos de derecha. Es decir que en nombre del antipopulismo, el macrismo instauró las bases del populismo de derecha que hoy lo interpreta con mayor eficacia Javier Milei. No es fruto de un desvarío que Macri saludara con tanto entusiasmo el triunfo de Milei en las elecciones primarias.
En general, en las modernas democracias, cuando los jueces son designados a través de procedimientos rigurosos de selección y no deben agradecer a nadie su designación, el objetivo de la independencia y neutralidad suele alcanzarse. Es innegable que los jueces, como acontece con cualquier ser humano, tienen ideología y preferencias políticas, pero cuando han recibido una formación adecuada, se espera que estén mejor preparados para librarse de esas influencias a la hora de decidir. Por otra parte el juez tienen que trasladar a la sentencia las razones que le llevan a adoptar una decisión y en esta labor, como señala Dieter Simon, “ninguna decisión queda fundamentada al máximo si no permite ver los juicios valorativos sobre los que se apoya”. De modo que, si bien por un lado se hacen presentes sesgos ideológicos inevitables, por el otro existen recaudos dirigidos a limitar esas influencias sin que ninguna posibilidad quede totalmente excluida. Este panorama ha dado un vuelco en América latina desde que se instalara una etapa de extrema polarización, que ha llevado a la politización del Poder Judicial y ha facilitado la labor de captación de algunos jueces para someterlos a los dictados del poder político. Si bien existe un Consejo de la Magistratura que en teoría vela por la independencia de los jueces y sanciona los comportamientos inadecuados, en Argentina ha sido abducido por la Corte Suprema y está lejos de cumplir el rol que la Constitución le ha asignado. De modo que el terreno ha quedado allanado para naturalizar cualquier tipo de arbitrariedades.
En este contexto deben ser analizadas las decisiones de los camaristas Daniel Petrone y Diego Barroetaveña, integrantes de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, que han dado nueva vida a las causas Memorándum y Hotesur-Los Sauces. No hay manera de justificar jurídicamente la reapertura de causas plagadas de arbitrariedades y nulidades si no es por la adscripción política de estos jueces que siguen jugando una partida imaginaria contra el enemigo simbólico del macrismo.
Los antecedentes
La lectura de extensas sentencias redactadas en un lenguaje jurídico en causas que han tenido tantas peripecias es una labor tediosa que pocos ciudadanos están en condiciones de afrontar. Detrás del lenguaje alambicado se esconden los sesgos ideológicos y políticos de los jueces. Sin embargo, cuando se analizan las idas y vueltas tan extrañas de algunas causas judiciales o los argumentos jurídicos forzados, aparecen las señales que marcan la politización de ciertos procesos. Si bien resulta inevitable internarse en los argumentos jurídicos de los jueces para descubrir lo que quiere permanecer oculto, pero hay que estar precavido contra la tentación de reducir todo a lo jurídico.
Con respecto a estos dos procesos recientemente reabiertos, cabe recordar que ha sido Claudio Bonadío el juez que revivió la causa Memorándum -cerrada por inexistencia del supuesto encubrimiento denunciado por el fiscal Alberto Nisman- para adjudicarle a Cristina Fernández algo tan extravagante como un delito de traición a la patria. En la causa Hotesur el juez Bonadío tuvo también enorme protagonismo como instructor inicial. Debido a claras arbitrariedades en la instrucción de la causa fue apartado por los tribunales superiores y como reacción abrió una causa melliza, denominada Los Sauces, por los mismos hechos. Dictó un auto de apertura a juicio en esta segunda causa y en la misma pieza declaró su incompetencia, remitiendo la causa al juez Julián Ercolini que intervenía en la anterior, lo que era claramente revelador de su arbitrario proceder.
Otro episodio infrecuente tuvo lugar cuando se elevaron a juicio las causas Obra Pública de Santa Cruz y Hotesur-Los Sauces. El TOF Nº 5 opinó que se estaban juzgando hechos claramente vinculados en dos procedimientos penales distintos y que debían ser acumulados. El TOF Nº 2, integrado por Jorge Gorini, Rodrigo Giménez Uriburu y Andrés Basso, a cargo de la causa Obra Pública de Santa Cruz, se negó a acumular las causas, pero luego en el apartado de la sentencia donde condena a Cristina Fernández se basó fundamentalmente en la prueba documental recogida en la causa Hotesur-Los Sauces.
Los argumentos para la reapertura
Tanto en la causa Memorándum como en la causa Hotesur-Los Sauces, los jueces Daniel Petrone y Diego Barroetaveña se han valido del mismo argumento formalista haciendo una interpretación restrictiva del artículo 361 del Código Procesal Penal de la Nación que contempla la posibilidad de dictar un sobreseimiento cuando se ha cerrado la etapa de instrucción. Según la interpretación rigorista de estos jueces, el artículo 361 exige como presupuesto inexcusable la incorporación de nuevas pruebas a partir de las cuales, además, se deberá acreditar el motivo que torne innecesaria la realización del debate para resolver la situación de los acusados.
El 26 de noviembre de 2021, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 5 (TOF 5), había resuelto sobreseer a Cristina Fernández y otros imputados en orden al hecho que fuera calificado como “lavado de activos en concurso ideal con admisión de dádivas”. Los integrantes del TOF 5 habían postulado como ‘prueba nueva’, la incorporación de los requerimientos de elevación a juicio de los expedientes conocidos públicamente como ‘Obra Pública en Santa Cruz’ y ‘Oil Combustibles’. Sostuvieron que, “[…] entonces, siempre que el examen de nuevos elementos de prueba no valorados en instancias anteriores permita alcanzar la evidencia sobre la atipicidad del comportamiento investigado, el tribunal resulta habilitado jurisdiccionalmente a poner fin a la persecución penal.” Entendieron que “[…] no es posible desconectar el tratamiento del caso del derecho de todo imputado a la tutela judicial efectiva que impone la obligación de definir en tiempo útil y sin dispendios jurisdiccionales su situación procesal, aspecto que constituye el derecho a obtener una decisión rápida y eficaz como derivación razonada de la garantía del debido proceso.”
Acogieron también otro argumento de la defensa que señalaba que, durante la etapa de instrucción suplementaria de la causa Los Sauces se llevó a cabo una ampliación del estudio pericial practicado en instrucción, en el marco del cual “[…] los expertos afirmaron, en forma unánime y en lo que aquí interesa, que todos los pagos recibidos por Los Sauces S.A., provenientes de Valle Mitre S.A., Inversora M&S S.A. y Alcalis de la Patagonia SAIC, sin excepción alguna, estaban bancarizados y fueron efectuados mediante cheques o transferencias bancarias. De igual manera, la pericia realizada durante la instrucción en la causa Hotesur también acreditó en forma fehaciente que todos los alquileres a dicha sociedad fueron realizados a través de la vía bancaria.” Sostuvieron que esas operaciones, hechas a la luz pública, jamás podían ser consideradas operaciones de lavado por lo que no tenía sentido la realización de un debate oral para su comprobación.
Como argumento de refuerzo manifestaron que durante la vigencia del artículo 278 del Código Penal el lavado de activos sólo podía tener lugar mediante la aplicación de bienes provenientes de un delito ‘en el que el autor no hubiere participado’. Fue recién con la introducción del artículo 303 CP, a partir del año 2011, en que el llamado ‘autolavado’ fue contemplado entre las figuras penales del lavado de activos. En este caso la nueva norma no podía ser aplicada retroactivamente a hechos que se habían producido con anterioridad. Todos estos debates demuestran que estamos ante argumentos basados en la interpretación de textos legales, de modo que parece absurdo llevar a cabo largos procesos, que generalmente duran años, recabando una prueba testifical innecesaria cuando estamos ante cuestiones de puro derecho.
Lawfare
Según los expertos, la concepción original del lawfare, dirigida a privar de derechos al “enemigo” terrorista, se fue expandiendo al derecho penal para alcanzar a las organizaciones de narcotraficantes y a otras categorías de delincuencia organizada. Esta nueva doctrina, denominada “derecho penal del enemigo”, basada en la identificación de un actor indeseable, ha terminado invadiendo también el terreno de la política. De este modo se han ido articulando estrategias dirigidas a alterar los procesos democráticos mediante la incriminación penal de aquellos líderes políticos considerados desestabilizadores para el sistema establecido. En general, lo que caracteriza a estos procedimientos es la privación de derechos, es decir el retaceo de las garantías tuteladas por el derecho penal tradicional para evitar que una persona no culpable sea sometida a castigos arbitrarios. Por consiguiente estas prácticas violentan el modelo tradicional del derecho penal, introduciendo una concepción que traslada al terreno de la política la dicotomía esencial de la guerra: el esquema defendido por Carl Schmitt de la oposición amigo/enemigo.
Mientras estos procesos penales sigan circulando en un terreno anegado por la política seguiremos contemplando la realización de curiosas piruetas jurídicas. En el futuro, cuando tribunales internacionales examinen las sentencias dictadas en estos procesos, contemplarán azorados estos cierres y reaperturas de las causas penales que son completamente atípicos y no registran antecedentes en el derecho comparado. Será la hora de la verdad y del bochorno para los que se prestaron a este devaneo antidemocrático.
